1. Introducción
En febrero de 2021, el Senador Ricardo Monreal presentó una iniciativa para abrogar la Ley Federal de Cinematografía y expedir una nueva Ley Federal de Cinematografía y el Audiovisual.
La iniciativa abarca a la industria cinematográfica en su evolución hacia el ecosistema digital, donde las plataformas de video bajo demanda se han convertido en una nueva ventana cada vez más importante para las obras cinematográficas.
En el caso particular de la distribución, exhibición y comercialización de los contenidos por parte de las plataformas digitales, se propone que estas reserven el 15% de su catálogo para obras cinematográficas y audiovisuales nacionales, que no hayan sido producidas hace más de 25 años.
La iniciativa define al productor nacional como la persona física mexicana por nacimiento, naturalización o con residencia permanente; o la persona moral mexicana, cuya mayoría del capital votante sea controlado de manera directa o indirecta por mexicanos por nacimiento o naturalización y estos ejerzan el control efectivo en la toma de decisiones sobre la empresa, titular de los derechos patrimoniales de una obra cinematográfica o audiovisual.
La propuesta otorga facultades a la Secretaría de Cultura y a la Secretaría de Gobernación para el cumplimiento y la vigilancia de la ley, dejando al Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) y a la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) las cuestiones relacionadas con la competencia económica.
Adicionalmente y, entre otras obligaciones, la iniciativa establece cuotas para la exhibición de contenido nacional en pantallas cinematográficas, tiempo mínimo de exhibición después de la fecha de estreno, tope máximo a la concentración de pantallas de exhibición para cualquier obra y obligación de que los doblajes, cuando se realicen, los hagan artistas mexicanos.
En este documento nos centraremos en entender las nuevas obligaciones que la iniciativa presenta en relación con las plataformas digitales de contenido bajo demanda y sus implicaciones para las audiencias, la competencia, la pluralidad, la diversidad y el acceso a la cultura.
2. Implicaciones
2.1 Competencia
La propuesta de ley afecta de forma particular a los mercados de la producción, la exhibición y la comercialización de contenidos audiovisuales en español, que han estado históricamente concentrados, siendo Grupo Televisa el principal productor de contenidos en habla hispana, no sólo en nuestro país, sino en el mundo.
En 2019, Televisa produjo más de 88 mil horas de programación. Adicionalmente, es dueña o tiene los derechos de distribución de 456 filmes en español . Por su parte, de las 34 mil horas de programación que produjo TV Azteca en 2019, 8 mil fueron de contenido de entretenimiento .
Al mismo tiempo, la principal ventana de acceso a los contenidos audiovisuales en el hogar habían sido la televisión abierta y de paga, concentradas también en las mismas manos, lo que ha generado una gran ventaja para la distribución propia de los contenidos de Grupo Televisa y por razones similares, los de Televisión Azteca, aunque en menor grado.
Con la revolución del ecosistema digital, el acceso a contenidos audiovisuales desde el hogar se ha transformado radicalmente en los últimos años y más ahora con la pandemia, creando nuevas posibilidades de distribución para contenidos alternativos a los de las dos televisoras. Tan fuerte es esta tendencia, que ellas mismas han generado sus propias plataformas digitales.
También plataformas han evolucionado, de simples distribuidoras y exhibidoras de contenido, a productoras de obras originales. Las llamadas OTT (over-the-top) audiovisuales ya no compiten con catálogos de películas y series viejas, como en un inicio, sino que ahora ofrecen producciones propias de elevada calidad, que incluso son premiadas en festivales de cine en todo el mundo (no sin antes haber tenido que derribar resistencias de la comunidad tradicionalmente premiada que insistía, también, en protegerse frente a la competencia).
Frente a esta transformación incipiente de un mercado que pudiera abrir sus puertas a la competencia, la obligación de que las plataformas digitales reserven el 15% de su catálogo para producciones cinematográficas y audiovisuales nacionales traerá como principal consecuencia el fortalecimiento del Agente Económico Preponderante (AEP) del sector de radiodifusión, Grupo Televisa, quien además tiene poder sustancial en el mercado de televisión restringida. Esta medida tendrá como consecuencia extender el poder de mercado que ya tiene en la producción audiovisual en español, a la nueva ventana de distribución que son las OTT.
La forma más sencilla de cumplir con la obligación para las plataformas digitales será una combinación entre adquirir contenido producido principalmente por el AEP y reducir su catálogo de ser necesario ante la posible escasez de producciones, más allá de las del AEP, que cumplan con los requerimientos de la iniciativa o ante el cálculo de las plataformas de que el contenido diseñado para televisión abierta no será rentable en plataformas digitales.
Por citar solo los ejemplos de dos de los catálogos más amplios de las plataformas digitales que operan en México, Netflix cuenta con más de 4,500 títulos en nuestro país y Prime Video con más de 4,000 . En 2019, Blim TV, una de las plataformas mexicanas con mayor oferta de contenido local, y Prime Video tenían casi la misma cantidad de películas mexicanas en su catálogo (231 y 224, respectivamente). Sin embargo, las 231 películas mexicanas representaban el 95% del catálogo de películas Blim y solo el 5% del catálogo de Prime Video .
Para cumplir con la cuota del 15%, Prime TV tendría que triplicar su repertorio de contenido mexicano. Solo los dos grandes productores nacionales, especialmente el AEP, tendrían la capacidad para proveer el contenido nacional necesario a Prime TV y a las otras plataformas digitales para cumplir con la obligación propuesta.
Los ingresos adicionales que obtendría el AEP se traducirán en una mayor concentración de los mercados de comercialización y producción de contenido audiovisual en México, afectando aún más la competencia y, en consecuencia, a las audiencias, pues se canalizarían a las dos empresas mejor posicionadas, los recursos de las plataformas que pudieran haberse dirigido, al menos en parte, a financiar producciones alternativas. Y con ello, las audiencias no tendrían acceso a un mayor número de contenidos audiovisuales que antes, ni a una mayor variedad o calidad.
Se prevé un plazo de tan solo 120 días tras la entrada en vigor de la nueva ley para cumplir con la cuota de contenido nacional, el cual sería insuficiente para generar nuevas producciones, por lo cual su cumplimiento, al menos en el corto plazo, sólo llevaría a la búsqueda de obras existentes y no alentaría la creación nueva.
Adicionalmente, lejos de apoyar la producción independiente, el efecto de crowding-out, o de desplazamiento, llevará a las plataformas a dedicar recursos financieros a la adquisición de derechos sobre contenidos existentes de las televisoras establecidas, en vez de impulsar producciones alternativas.
Aquí vale la pena señalar que las producciones viejas pueden explotar una ventaja de precio sobre las actuales, puesto que los costos de realización ya fueron recuperados o asumidos. Los dueños de esos derechos tienen la posibilidad de ofrecer sus contenidos a un precio marginal que solo se suma a los ingresos que han ido acumulando durante años. En contraste, las nuevas producciones requieren de financiamiento fresco que cubra todos sus costos. Así, las grandes empresas que cuentan con material producido hace muchos años, podrán proveerlo de forma inmediata y a menor precio frente a los contenidos recientes.
Es importante destacar que, mucho antes de que surgiera la discusión sobre cuotas de contenido nacional, las plataformas digitales han invertido en producciones locales como estrategia para aumentar su penetración en mercados nacionales en todo el mundo. Esto se deriva en buena parte de la transformación de los modelos de negocio de las plataformas digitales.
Cuando hicieron irrupción en la escena audiovisual, las plataformas conformaron catálogos muy grandes de contenidos antiguos cuyos derechos de exhibición eran relativamente baratos, para ofrecer cantidad. Pero, a medida que fueron ganando audiencia y generando ganancias, decidieron entrar a la actividad de la producción de contenidos para diferenciarse frente a otras plataformas y ventanas de exhibición con obras propias, exclusivas y de elevada calidad. Así, los catálogos cada vez reflejan una mayor proporción de contenido original. Como parte de esa evolución, las OTT también se han ido asociando con la escena artística local para producir o coproducir contenido que refleje la cultura, hábitos y preferencias de cada país.
De 2018 a 2019, Prime aumentó su contenido original producido en México en 68 % . En 2020, Netflix invirtió 200 millones de dólares para producir contenido original en nuestro país. Para 2021 anunció que la inversión ascendería a 300 millones de dólares para producir 51 series . De hecho, México es uno de los cinco países del mundo donde Netflix opera un estudio de producción para contenido regional. Disney+ informó que realizará 21 producciones este año en México . Y HBO Max, aún antes de ser lanzada, ya realiza producciones en territorio nacional.
Frente a esta realidad que ha traído inversiones, diversidad y competencia a los mercados locales de producción de contenidos audiovisuales, la iniciativa levanta una barrera significativa para que el mercado continúe beneficiándose de estos recursos, con lo que se desalienta la creación de contenido en lenguas locales, con temáticas nacionales o regionales, hecho con talento nacional, en territorio mexicano y producido por las plataformas digitales extranjeras que ofrecen servicios en México.
De acuerdo con la propuesta legislativa, este contenido no podría tomarse en cuenta para cumplir la cuota de contenido nacional por no ser producido por personas morales controladas por mexicanos por nacimiento o naturalización. Por lo tanto, esas plataformas digitales tendrán incentivos para buscar países con mejores condiciones para sus inversiones en la producción cinematográfica y audiovisual, afectando a la industria y a la comunidad artística nacionales.
Además de la pérdida de recursos que podrían beneficiar a la comunidad cinematográfica y artística local, la cuota impone una restricción a la innovación en los modelos de negocios de las plataformas OTT, que han dejado de ser simples exhibidoras de contenidos de terceros, para actuar como productoras de contenido original, lo que ha significado la mayor inyección de competencia e inversiones a la producción audiovisual mexicana, en décadas.
Esto, además del resto del contenido de habla hispana que también es ignorado por la iniciativa y con cuyos países de origen existe también una importante cercanía cultural que podría seguir enriqueciendo el ambiente competitivo y la oferta cultural para las audiencias.
2.2 Derecho a la cultural y derechos de las audiencias
El artículo 4, párrafo 12 de la Constitución establece que:
“Toda persona tiene derecho al acceso a la cultura (…) así como el ejercicio de sus derechos culturales. El Estado promoverá los medios para la difusión y desarrollo de la cultura, atendiendo a la diversidad cultural en todas sus manifestaciones y expresiones con pleno respeto a la libertad creativa. (…)”
Adicionalmente, el artículo 6º de la Constitución señala que las telecomunicaciones y la radiodifusión deberán prestarse en condiciones de pluralidad, entre otros atributos. La Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión señala que las audiencias de los servicios de radiodifusión tienen, entre otros, el derecho a recibir contenidos que reflejen el pluralismo político, social y cultural de la Nación, así como programación que incluya diferentes géneros que respondan a la expresión de la diversidad y pluralidad de ideas y opiniones que fortalezcan la vida democrática de la sociedad.
El derecho al acceso a la cultura debe preservarse en todos los medios de comunicación, considerando la convergencia tecnológica. Los ciudadanos no deben perder derechos por el simple hecho de adoptar nuevas tecnologías, menos aún en un entorno que exige la transición tecnológica para tener acceso a mejores niveles de bienestar. La iniciativa propuesta afectaría precisamente el derecho a acceder a la cultura en sus múltiples manifestaciones, incluyendo los derechos a la pluralidad y a la diversidad. La distribución de contenidos nacionales centrada en una oferta que ha estado históricamente concentrada y que, por lo tanto, expresa muy limitadas diferencias en enfoques creativos, perspectivas, riqueza lingüística, estilística, etc., limitaría seriamente la variedad de opciones a la que las audiencias tendrían acceso. No se debe reducir la diversidad cultural de México solo a la visión del contenido que produce Grupo Televisa y, marginalmente, Televisión Azteca.
En esta misma línea, algunos especialistas apuntan a la pérdida de diversidad del contenido extranjero y no solo del local, pues las plataformas podrían concentrarse solo en los géneros más populares para minimizar los riesgos financieros de invertir en contenidos para públicos más pequeños, dado que tendrán que dedicar parte de los recursos que hubieran destinado a la producción de obras originales, a la adquisición de contenidos de terceros.
Asimismo, la pérdida de diversidad del contenido extranjero podría abarcar expresiones culturales muy próximas de la mexicanidad, como son las del contenido en español de otros países, las de otras lenguas originarias de América, las de la cultura chicana o las de grupos de origen mexicano situados en otros países.
Por otro lado, se señala la posible “internacionalización” del contenido local , lo que lleva a otra fuente de pérdida de diversidad. Esto quiere decir que las plataformas digitales podrían buscar contenidos locales que sean del mismo tipo de los internacionales que tengan que ser eliminados por efecto de la cuota, lo que va fortaleciendo el incentivo a producir contenidos locales que conlleven menos riesgo comercial, es decir, que apelen a los gustos probados de las mayorías, proceso que va en dirección opuesta a la diversidad.
Ahora bien, las audiencias también tienen derecho a recibir contenidos de calidad. La cuota propuesta no contiene ninguna consideración que promueva la difusión de contenidos por su calidad artística o su relevancia cultural, de forma que la misma podrá cumplirse con cualquier tipo de contenido.
Un reto que siempre han enfrentado la industria cinematográfica y las industrias culturales, en general, es que las obras de calidad, innovadoras y desafiantes significan mayores riesgos comerciales para quienes las financian, lo que lleva a que, aunque sus beneficios son enormes para la sociedad, el mercado no genere incentivos suficientes para su creación. Esta es una falla de mercado conocida y que ha llevado a definir políticas específicas para apoyar la producción artística de calidad. Al definir la cuota para la exhibición de contenidos, la iniciativa no incorpora ninguna consideración que responda a esta circunstancia.
Si bien la iniciativa propone acciones de fomento para la cinematografía nacional que sí incorporan consideraciones sobre su relevancia artística, estas se dejan para un futuro incierto y no se vinculan de forma alguna con la cuota obligatoria, por lo que este mecanismo tampoco protege el derecho de las audiencias de acceder a obras culturales diversas en cuanto a su calidad y relevancia.
Finalmente, dado que la oferta de contenido que pueda considerarse nacional es relativamente limitada respecto de las capacidades tecnológicas crecientes de las plataformas digitales, el cumplimiento de la cuota llevará a que el contenido local en todas las plataformas podría ser sustancialmente el mismo, correspondiendo, mayormente a las producciones disponibles de Grupo Televisa y, después, de Televisión Azteca.
En la experiencia internacional, se ha observado que las cuotas conllevan un mecanismo que termina por reducir la diversidad. Por ejemplo, el porcentaje de música francesa al aire en Francia se incrementó entre 1997 y 2005 (en cumplimiento de una cuota legal), pero paradójicamente, el número de títulos en francés disminuyó en el mismo período. La media de difusión de una canción en una semana aumentó de 3.3 en 1997 a 6.6 en 2005 . No se escuchaban más canciones francesas, sino que se difundían más las mismas canciones francesas.
Así, podríamos esperar que la cuota lleve a que los mismos contenidos aparezcan en más plataformas, pero finalmente para las audiencias significará tener más puertas que lleven exactamente al mismo lugar. Lo que la pluralidad y la diversidad implican es muy diferente: que, a través de varias ventanas, las audiencias podamos llegar a lugares distintos, con experiencias culturales alternativas que enriquezcan nuestros horizontes y entendimiento del mundo.
2.3 Marco institucional y convergencia
Hoy día, los usuarios pueden disfrutar contenidos audiovisuales a través de la televisión radiodifundida o restringida, como lo hacen desde hace décadas, pero también mediante una multiplicidad de plataformas que funcionan en teléfonos y televisores inteligentes, computadoras, tabletas, consolas de videojuegos y otros dispositivos, gracias al internet. Sin importar el medio de acceso o distribución, nadie duda que el usuario está disfrutando de un contenido audiovisual. Se puede decir que el concepto de obra audiovisual es convergente porque define el contenido con independencia de la plataforma de distribución o exhibición por el que llega a la audiencia.
Sin embargo, la iniciativa propone una ley que no es convergente, pues pretende crear una regulación que se aplicaría a una obra solamente cuando se exhiba por ciertas vías (salas de cine y plataformas digitales), dejando otro marco regulatorio para cuando su exhibición se haga por televisión abierta y restringida o, literalmente, a través “de redes públicas de telecomunicaciones”, sin que se entienda claramente dónde se podría ubicar una frontera entre las plataformas digitales audiovisuales y las redes públicas de telecomunicaciones. La iniciativa pretende actualizar el marco normativo, pero al mismo tiempo toma distancia de la evolución tecnológica, de los hábitos actuales de las audiencias y de la práctica internacional.
Por otra parte, la iniciativa no considera las facultades constitucionales del IFT y las que la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) señala para el mismo IFT y otras autoridades en materia de regulación del internet y de los contenidos audiovisuales. Por ejemplo, el IFT ha determinado la existencia de contenidos audiovisuales relevantes imponiendo obligaciones a los agentes económicos preponderantes respecto de su transmisión, incluyendo a sus plataformas digitales.
Además, la propuesta de ley ofrece definiciones para “obra cinematográfica” y otros contenidos audiovisuales, sin contemplar que la LFTR ya define conceptos como “película cinematográfica”, “producción nacional” y “productor nacional independiente de contenidos audiovisuales”, además de contener disposiciones diversas aplicables a estas materias como, por ejemplo, en cuestiones de clasificación.
La falta de convergencia en el planteamiento se refleja asimismo en una diferenciación confusa y no resuelta sobre la interacción de los conceptos de “redes de telecomunicaciones” y “plataformas digitales”, señalando que IFT regulará las redes de telecomunicaciones, pero definiendo facultades para otras autoridades en relación con los contenidos audiovisuales transmitidos por las plataformas digitales. La iniciativa supone que las plataformas digitales están tajantemente diferenciadas de las redes de telecomunicaciones, cuando no es así. Esta separación artificial creará tensiones y potenciales conflictos competenciales.
De acuerdo con la OCDE y el BID, en materia de telecomunicaciones y contenidos audiovisuales, se debe evaluar el papel de los reguladores a la luz de las tendencias de convergencia actuales y futuras, para evitar regulación inconsistente . Por ello, resulta conveniente entender las atribuciones con las que actualmente cuentan el IFT y otras autoridades en materia de contenidos audiovisuales y revisar la iniciativa, más allá del enfoque tradicional de regulación de redes y servicios, cómo se ha dicho, a través de un enfoque convergente que considere la forma en que los servicios de telecomunicaciones y los contenidos audiovisuales interactúan, además de su relación con la exhibición física tradicional, lo que permitirá asegurar el acceso a estos así como a la protección de los derechos de las audiencias sin importar el medio de exhibición y distribución.
3. Alternativas
Las cuotas nacionales de contenido para plataformas digitales surgen con el loable objetivo de impulsar la producción y distribución de contenido local. Es un objetivo con el que nadie podría estar en desacuerdo. Se trata de impulsar la industria cinematográfica y audiovisual mexicanas, sobre todo los creadores que encuentran escaso acceso al financiamiento o limitaciones para llegar a las ventanas de exhibición necesarias para dar a conocer sus obras. Como ya se ha mencionado, la producción de obras cinematográficas innovadoras y culturalmente relevantes se enfrenta a fallas de mercado que justifican la intervención estatal para su fomento.
No obstante, estas dificultades estructurales pueden ser abordadas de diferentes maneras, por lo que es importante elegir aquellas que puedan ser más eficaces para obtener el objetivo planteado, minimizando sus consecuencias colaterales.
Jung y Katz (2020) realizaron un modelo econométrico para estimar los efectos del establecimiento de cuotas de contenido local en las plataformas digitales y encontraron que esta obligación se asocia con una reducción del 10% en la producción de películas por cada 100,000 habitantes. Los autores concluyen que, si se pretende estimular el desarrollo de contenidos locales, sería conveniente considerar otro tipo de medidas de políticas públicas alternativas a la imposición de cuotas, como promover la creación de contenido local a través de exenciones fiscales y/o reembolso de gastos de producción e inversión en infraestructura. Este modelo ya lo aplican algunos países europeos, asiáticos, Brasil, Canadá, Chile, Colombia y Uruguay.
De hecho, la iniciativa mexicana en discusión da unas pinceladas en ese sentido al establecer como obligación del Ejecutivo Federal la creación de mecanismos para promover, fomentar y desarrollar la producción nacional cinematográfica y audiovisual, a través, entre otros, de estímulos e incentivos fiscales, además de la aportación de capital de riesgo. Sin embargo, no concreta esta vía y deja su definición y realización a un futuro indeterminado.
Establecer fondos, reglas y políticas para alentar la creación de contenido nacional es una buena práctica que muchos países en el mundo llevan a cabo para impulsar su industria. En estos casos, el reto es que las reglas específicas aseguren que las producciones que se apoyen sean plurales, diversas y de altos estándares de calidad. También es relevante que exista un componente de estos apoyos que vaya especialmente dirigido a pequeños productores o a productores independientes que por su tamaño o enfoque no pueden competir con los contenidos de corte más comercial, ni con los grandes productores, y menos aún, con los que están integrados verticalmente porque poseen alguna o varias ventanas de exhibición (televisión abierta o restringida, salas de cine o plataformas digitales).
Es importante notar, además, que ningún país de Europa ha impuesto una cuota de contenido sin aplicar esquemas de apoyo financiero a los productores locales, además de que, en esos casos, no se ha excluido a la producción original local impulsada con inversiones de las plataformas. En contraste, casi 10 países de la región han decidido impulsar la producción nacional únicamente a través de incentivos financieros. Asimismo, no se debe perder de vista que la definición de contenido local para los países de Europa tiene un alcance regional (contenidos europeos) y no estrictamente nacional.
Es útil tomar en consideración experiencias como la colombiana que, en lugar de optar por cuotas, además de los estímulos fiscales y reembolsos referidos con anterioridad, ha obligado a las plataformas digitales que dan servicio en su territorio a que cuenten con una sección exclusiva donde se destaque el contenido colombiano. Esta sección debe ser fácilmente accesible e identificable por los usuarios.
Finalmente, debe señalarse que el desarrollo tecnológico requiere generar estrategias regulatorias que respondan al nuevo entorno digital y no conformarse con la aplicación de medidas que se idearon para un mundo analógico que ya no existe como tal.
Las plataformas han visto incrementadas sus capacidades para ampliar el tamaño de sus catálogos, de forma que una cuota establecida como porcentaje puede llevar a variaciones inesperadas en la cantidad equivalente en horas de contenidos.
Asimismo, debido al gran tamaño de los catálogos de las plataformas, los algoritmos para clasificar, recomendar y hacer visibles las obras, al igual que los buscadores, han adquirido un papel estratégico para hacerlas llegar a las audiencias. Muchos algoritmos fundan sus recomendaciones en la experiencia o gustos de las grandes audiencias o bien en las elecciones de una misma persona en el pasado, por lo que esta construcción interna genera sesgos que operan en contra de la visibilidad del contenido innovador o de nicho. De esta manera, ocupar un lugar en el catálogo de una plataforma no asegura que la audiencia pueda llegar a ver ciertas obras.
Una política de impulso a los contenidos audiovisuales nacionales en general o con relevancia cultural debe ser innovadora para idear estrategias adaptadas al entorno digital, como las que aseguren que los algoritmos de búsqueda, recomendación y clasificación impulsen la visibilidad y prominencia de los contenidos con relevancia cultural o de las obras nacionales independientes. Para ello, se requieren medidas específicamente dirigidas al diseño y funcionamiento de los algoritmos, como pueden ser la transparencia, la auditabilidad y la incorporación de mecanismos de visibilidad de obras alternativas.
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